文|庄志明律师

大千世界，无奇不有。

2022年1月15日，谭某星与杜素媛不满14岁的女儿杜雨发生性关系，导致杜雨怀孕。但泗县警方认为谭某星没有犯罪事实，决定不予立案，缘由为“杜雨自愿以及谭某星不明知杜雨年龄”，杜素媛说，去年8月份，她收到警方作出的终止侦查决定书。

杜素媛一直不认可公安作出这一决定，她四处奔波，向宿州、泗县有关部门投递材料，申请监督。

今年3月11日，她收到泗县检察院的短信通知，经审查，案件符合该院受理条件，已依法受理。目前，杜素媛正等待检察机关的受理结果。

对该案件，上海知名网络大V、百度法学家“风的节奏吹”发了一个帖子：

风的节奏吹认为：

|对于12-14岁，是不是明知，

法律从严掌握的。

什么意思？

简单说，常人都认为是14岁以上的，不可能14岁以下的，才“不明知”。

这里面，被告有很大的举证责任，不是随口一说不明知就能过关。|

风的节奏吹贴出最高法的《关于“与十四周岁以下幼女发生性关系是否要明知才构成犯罪的咨洵”问题的答复》（以下简称《答复》），《答复》提及：2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）再次重申了这一原则，意见第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

显而易见，“明知”包括两个方面：一是“知道”，二是“应当知道”。这两个方面都算“明知”。

《性侵意见》进一步阐释：其一，与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。

其二，对实际年龄已满12不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。

《答复》称：需要指出的是，对此类案件中行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。

风的节奏吹所称的“被告有很大的举证责任”，即在如此，你说“不明知”是要承担举证责任的，不是想当然信口开河说“不明知”就不明知的。并且要从严，即认定“不明知”是严格的，是困难的。

据相关新闻报道，杜素媛说，2021年11月份左右，杜雨通过打游戏认识了谭某星，两人开始“网恋”，相识一个多月。2022年1月14日23时许，谭某星带着一名男子一同来到杜雨出租屋里，杜雨的闺蜜张小小也在。杜素媛说，在2022年1月14日夜到15日凌晨，谭某星等四人在同一间卧室里，杜雨和谭某星睡在地上。杜素媛称，那天夜里，在杜雨不愿意的情况下，谭某星实施了性侵害。——这些可能只是杜素媛的一面之词，希望检察院后期能全面、深入审查。

户籍登记信息显示，杜雨出生于2008年1月25日，谭某星出生于2000年10月31日。谭某星当年与杜雨发生性关系时，年龄为22岁，是一名成年男性，而杜雨未满14周岁。

关于谭某星被警方“放过”的原因，杜素媛说，经过调查，警方却口头告知谭某星不构成刑事犯罪，不予立案，理由是，“杜雨没有激烈反抗，是自愿的，且在网上说自己16岁，谭某星不构成犯罪”。 杜雨“网上说自己16岁”，这是谭某星的一个重要辩点。

根据《答复》精神，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12不满14周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。

就本案来说，发生性关系时，谭某星已22岁，成年人，相对于未满14周岁的杜雨来说，谭某星已是非常成熟了，他是完全具备“知道”或“应当知道”杜雨年龄的条件和能力的。当然此处还要结合受害人杜雨的身体发言状况等因素综合考量。

退一步说，谭某星即使“不明知”杜雨的年龄也是一种不具体、不精确的不明知，在此心理状态下，他以“甘冒风险”的态度和杜雨发生性关系，仍然涉嫌强奸罪。

今年3月份，杜雨的妈妈杜素媛向泗县检察院递交了一份申请立案监督的材料。3月11日，泗县检察院通过短信回复称，经审查，符合该院受理条件，已依法受理；3月26日，泗县检察院再次发短信通知，已转由该院第一检察部办理。这是非常积极的信号。

《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第四条规定：“被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。

人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的，应当依法进行审查。“从该规定，检察院对该案件正在审查中。

我们期待该侵害未成年幼女的案件有一个积极的结果，如此才能震慑涉幼女的性违法犯罪，否则任何一个“不明知”都可能祸害任何一个幼女，那这个社会将混乱不堪，每个家庭都危在旦夕了。